Historien om due diligence

VÅDLIG DILIGENS

Det var en mörk natt den tolfte augusti 1890. Den erfarne kusken Perry kom körande med sin tomma diligens efter att ha lämnat av passagerare i den lilla staden Cedar Falls, belägen i Iowa i den amerikanska mellanvästern. Perry var på väg mot staden Waterloo sydost längst med Cedarfloden, fågelvägen cirka tio kilometer, en sträcka som han kört många gånger förr. På vägen går diligensen plötsligt omkull med vagn, hästar, kusk och allt. I mörkret har Perry kört på en vall utefter vägen och förlorat kontrollen. Perry stämde staden Cedar falls på grund av olyckan för att få ersättning för sina skador, men fallet avgjordes till stadens fördel. Perry hade nämligen inte uppvisat skälig aktsamhet (due diligence) när han körde sin diligens rakt ut i mörkret.

I fallet Perry v Cedar Falls myntade Iowas högsta domstol en numera klassisk definition av det numera spridda begreppet due diligence:

”[S]uch a measure of prudence, activity, or assiduity, as is properly to be expected from, and ordinarily exercised by, a reasonable and prudent man under the particular circumstances; not measured by any absolute standard, but depending on the relative facts of the special case.”

[Översättning: Ett mått på försiktighet, aktivitet eller flit, som rätteligen kan förväntas från, och vanligen utövas av, en resonabel och klok människa under särskilda omständigheter; inte mätt utifrån någon absolut standard, men beroende av de relativa omständigheterna i det enskilda fallet.]

I rättsfallet innebar due diligence en förväntan att en person ska vara skäligen aktsam för att skydda sig själv mot skada eftersom det i sin tur minskar risken för att andra ska bli ersättningsskyldiga. I de fall som omnämns nedan står due diligence istället för en förväntan på hur en skadevållande person ska agera för att minska risken för skada på andra. Begreppet bildar en användbar referens till generell aktsamhet i samhällslivet. Det hänvisar allmänt till att bedömningen av en persons ansvar för skador ska ske med utgångspunkt i de särskilda omständigheterna vid tidpunkten för handlingen, istället för en standard med detaljerade förhållningsregler.

KRIG OCH FRED

Due diligence hade dock utvecklats inom internationell rätt före Perrys vådliga färd. Begreppet användes för första gången i skrift under det rättsliga efterspelet av det amerikanska inbördeskriget i den s.k. Alabama-skiljedomen mellan USA och Storbritannien som avkunnades i Genève 1872. Under inbördeskriget hade ett stort antal krigsskepp byggts och utrustats i engelska hamnar för att förfölja och plundra nordstaternas handelsflotta för sydstaternas räkning. Mest förödande var kanonslupen CSS Alabama, som drevs med både segel och propeller, vilken fick ge namn till de skadeståndskrav som ställdes mot Storbritannien.

Bakgrunden till skiljedomen var att Storbritannien hade förklarat sig neutralt i konflikten. USA hävdade efter inbördeskrigets slut att Storbritannien brustit i de förpliktelser som uppstått till följd av neutralitetsförklaringen. Parterna lyckades enas i en överenskommelse, det så kallade Washington-traktatet, att en neutral regering bland annat var förbunden att ”använda skälig aktsamhet [due diligence] för att förhindra byggnation, beväpning och utrustning, inom sin jurisdiktion, av fartyg som på rimliga grund kan tros ha intentionen att kryssa eller bekriga en statsmakt med vilken man är i fred, samt att använda samma aktsamhet i att förhindra fartyg att avsegla från ens jurisdiktion med intentionen att kryssa eller bekriga som ovan, i de fall fartyg blivit särskilt anpassat, helt eller delvis, för krigssyfte.” Kort sagt, en stat måste iaktta skälig aktsamhet så att aktiviteter inom dess område skadar andra stater.

Skiljetribunalen i Schweiz kunde på avgöra tvisten grundval av traktatet och dömde Storbritannien att betala ett skadestånd i guld till USA uppgående till den då hisnande summan 15,5 miljoner dollar. Traktatet och skiljedomen anses vara upphovet till den internationella rätten. Modern internationell rätt innefattar idag the due diligence principle (principen om rimlig hänsyn) som innebär att stater måste vara skäligt aktsamma i ett värna andra staters suveränitet, medborgare, miljö och intressen. Begreppet due diligence används dock med olika innebörd i olika internationella regeltexter. Normgivare drar synbart nytta av det flexibla begreppet så innebörden varierar från att vara en strikt kvalitativ standard med preciserade kriterier till en mjuk skälighetsbedömning som avgörs i efterhand. Många gånger används begreppet som en politisk lösning istället för att ställa upp tydliga krav på kontrakts- och medlemsstater så att kan bedömningen skjutas upp till ett senare konkret läge där ett klandervärt beteende uppenbarats. Begreppet får alltså agera gummi-paragraf i känsliga frågor på den internationella arenan, vilket föranleder tillämpningsproblem och frågor om rättssäkerhet.

KLIPP OCH KLISTRA

Begreppets moderna användning i näringslivet kan framförallt härledas till 1930-talets uppstramning av den amerikanska börsrätten. Två nydanande federala värdepapperslagar tillkom i USA efter den stora börskraschen 1929, Securities Act och Securities Exchange Act. Som en del av ”Den nya given” drev president Franklin Roosevelt på för att få full offentlighet och stramare regler på aktiemarknaden i syfte att förhindra fortsatt vilseledande av allmänheten. Lagarna föreskriver bland annat ansvar vid olika aktietransaktioner för personer som vårdslöst lämnat osann eller missvisande information eller om de utelämnat obligatorisk information. Ansvaret gäller för företagsledningen, men även för andra personer som varit involverade i informationsgivningen. En person kan dock undgå ansvar genom att visa att man gjort rimliga undersökningar av den information som förmedlas. I reglerna sägs att personen inte ansvarig om han eller hon ”efter en rimlig undersökning hade rimligt fog för att tro och verkligen trodde” att informationen var sann, rättvisande och komplett.

Informationslämnaren kan således värja sig mot ansvar genom att framlägga vad som kommit att kallas due diligence defence. Försvaret bygger på att en person visar att den har iakttagit skälig aktsamhet i sin informationshantering genom att göra en besiktning av företagsinformationen som förmedlats. Begreppet due diligence har genom lagstiftningen blivit synonymt med den besiktningsprocess som används för ansvarsfull informationshantering vid investeringar i näringslivet.

Det vägledande rättsfallen rörande due diligence är Escott v BarChris Construction Corp. Företaget BarChris tillverkade och finansierade bowlingbanor under den amerikanska bowlingvågen på 1950 – 60-talen men gick sedermera i konkurs på grund av överetablering. Innehavarna av börsnoterade skuldebrev i BarChris stämde företagsledningen för missvisande information i emissionsprospektet för skuldebreven. I domen som kom 1968 befanns företagsledningen, revisorerna och emissionsgaranterna ansvariga för den felaktiga informationen. Enligt domstolen var informationen till stora delar ”ett sax och klisterburk-jobb”, där information plockats från andra källor utan att några försök till verifiering gjorts. Ingen av de försvarande parterna kunde visa att de gjort en skäligt aktsam undersökning.